I – Delimitação do problema;
No bojo da grande reforma processual por que passou o CPC nestes anos ’90, não é difícil encontrarem-se temas que, longe de obterem unanimidade acadêmica e jurisprudencial, terminaram por gerar mais controvérsia. Em um sistema de retroalimentação infinita, geradas por discordâncias na forma em que as normas processuais vêm sendo positivadas, tais debates seguramente servirão de esteio para reformas futuras. No entanto, dentre tantos assuntos polêmicos, a delimitação do espaço de atuação entre as tutelas antecipatória e cautelar, sem dúvida, é o que tem gerado as maiores perplexidades para os operadores do Direito.
Não é incomum o indeferimento de petições iniciais de ações cautelares inominadas que buscam medida cujos efeitos se encontram, muitas vezes, em uma região nebulosa entre as técnicas de tutela cautelar e antecipatória. Com efeito, se a academia tem sido pródiga em textos que buscam a diferenciação entre ambas as tutelas, na prática forense, inúmeros são os casos não contemplados pela teoria, e que têm merecido decisões conflitantes.
Aparentemente respaldados pela doutrina, alguns julgados chegam a lançar mão de extensa bibliografia para vaticinar o fim da ação cautelar inominada, em nome de uma “purificação do processo cautelar”, julgando-o aplicável apenas em caso de ação cautelar típica, e relegando as demais hipóteses para a técnica antecipatória.
Esta tem sido a leitura que alguns magistrados tem feito de texto de excepcional qualidade publicado pelo eminente processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI (Reforma do CPC, coordenação de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Saraiva, 1996). A certa altura do artigo, encontra-se o seguinte trecho, reiteradamente utilizado pelos julgadores:
“O que se operou, portanto, foi a purificação do processo cautelar, que assim ficará restrito à sua finalidade típica: a obtenção de medidas para tutelar o processo, e indiretamente, o direito, sem porém satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecuratórias, que constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não caberão em ação cautelar, podendo ser, aliás, devendo ser reclamadas na própria ação de conhecimento. Postulá-las em ação cautelar onde os requisitos para a concessão são menos rigorosos, significará fraudar o art. 273 do código de Processo Civil que, para satisfazer antecipadamente exige mais que plausibilidade, exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca.” (Op. Cit., p. 165).
Assim, de acordo com a interpretação mantida por tais magistrados desse texto, a suspensão dos efeitos de assembléia geral de acionistas, a sustação de protestos, ou ainda a suspensão do processo executivo de sentença rescindenda, somente seriam obtidos mediante tutela antecipatória.
Na verdade, estes são exemplos típicos dos enormes riscos de se estabelecer uma regra fixa para algo tão esquivo e abstrato quanto o tema ora abordado. Por isso, para estabelecer com nitidez o âmbito de atuação das duas tutelas, torna-se necessária a utilização de raciocínio processual que prestigie, caso a caso, as circunstâncias teóricas e legais aplicáveis ao caso concreto.
Exatamente por isso, essa aparente crise da ação cautelar inominada propalada por alguns, deve ser analisada com extremo cuidado, levando-se em consideração que a reforma do CPC não extinguiu tal modalidade de ação, apenas delimitou sua funcionalidade. Vale dizer, a ação cautelar inominada continua existindo, só que voltada para cometimentos mais adequados à sua finalidade precípua.
II – Breve escorço histórico;
Para melhor entender a presente linha de raciocínio, será antes necessária uma breve análise histórica das diferentes formas de tutela, criadas no passado recente da processualística civil: o poder geral de cautela (CPC de 1939), a tutela em mandado de segurança (Lei nº 1.533/51) e da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), a tutela cautelar nominada e inominada (CPC de 1973), a antecipação de tutela, a tutela de obrigação de fazer e não fazer e a polivalente tutela mandamental (Lei da Ação Civil Pública de 1985, CDC de 1990 e Reforma do CPC – Lei nº 8.952 de 1994).
Em realidade, se colocadas ao longo de uma linha do tempo, não escapará ao observador atento que cada uma destas modalidades foi criada devido a um tipo específico de urgência. Ocorre que o espaço de meio século entre a primeira técnica de tutela e as três últimas, somadas à crescente complexidade das relações intersubjetivas levou o operador do Direito a desvirtuar a finalidade da tutela anterior até que uma, posterior, mais moderna e adequada, fosse consagrada pelo ordenamento jurídico.
Some-se este comportamento pouco ativo e muito reativo do legislador processual, à tendência natural mas condenável da maior parte dos profissionais de interpretarem os novos institutos o mais próximo possível dos institutos antigos (o que pode ser chamado de Interpretação Retrospectiva, na inteligente observação do Prof. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA), e o resultado é que apesar de nascerem puras, técnica e teoricamente adequadas às suas finalidades, as diferentes formas de tutela de urgência sofreram alterações substanciais com o desvirtuamento criado pelos seus próprios operadores e dos interesses político-econômicos.
Assim, o mandado de segurança, que nasceu sem ser ungido como modalidade de ação, transformou-se em remédio processual cognitivo e exauriente, eficaz para toda sorte de urgência contra autoridade pública. Sua tutela, de cunho meramente suspensivo, passou, com o tempo, a deter nítida função antecipatória revestida de mandamentalidade.
Não poderia ser diferente quando, em 1973, o novo CPC trouxe um livro inteiro destinado às ações cautelares, em contraposição ao código de 1939, que abordava o assunto em acanhados doze artigos entremeados no corpo do processo de conhecimento. Há quem diga que apesar da riqueza legislativa, o CPC de 1973 não evoluiu significativamente em relação ao de 1939. Aliás, o Prof. OVÍDIO BAPTISTA (Curso..., Vol. 3, 2ªed., RT) considera o Poder Geral de Cautela do código anterior mais eficaz que a fórmula adotada pelo texto vigente, excessivamente prolixo e casuístico. Mas o fato é que diante da redação dada aos arts. 798 e 799, os operadores jurídicos encontraram a brecha para obter tutelas de cunho nitidamente satisfativo, distorcendo a intenção original do Prof. ALFREDO BUZAID.
A lenta gestação da tutela antecipatória em nosso ordenamento jurídico se deve, dentre outras razões, à satisfatividade emprestada por tantos anos à ação cautelar inominada. Apesar disso, podem-se encontrar ecos de técnicas assemelhadas à antecipação de tutela na própria outorga liminar do mandado de segurança (Lei nº 1533, de 1951, art. 7º), ou nas suas parentes próximas previstas, v.g., na Ação Popular (Lei nº 4.717 de 1965, art. 5º, § 4º), na Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 1985, art. 12), para não falar do CDC (Lei nº 8.078, de 1990, art. 84, § 4º).
A análise das datas de vigência de cada uma destas normas indica que por vinte anos, entre 1965 e 1985, a gestação da tutela antecipatória foi prejudicada justamente pelo desvirtuamento imposto à medida cautelar inominada, através da incorreta interpretação do texto de CPC de 1973 e da falta de legislação mais específica. E é exatamente este o preço que os operadores do direito pagam nos dias de hoje, quando o assunto é estabelecer os campos de atuação da tutela cautelar inominada e antecipatória.
III – Satisfatividade e referibilidade;
Antes de se afirmar o fim da ação cautelar inominada, caberia ao magistrado ou advogado desatento analisar os elementos diferenciadores de ambos institutos. LUIZ GUILHERME MARINONI, baseado na lição de EDOARDO RICCI (Novas Linhas..., 3ª ed., Malheiros), foi o primeiro a criticar a forma com que foi redigido o art. 273 do vigente CPC.
Segundo o Professor da UFPR, a tutela antecipatória foi consagrada no direito brasileiro de forma muito semelhante à tutela cautelar, o que, ao invés de esclarecer, acaba por confundir os institutos. De fato, gerada para a quebra do mito da nulla executio sine titulo, a tutela antecipatória subsiste para separar satisfatividade da formação da coisa julgada material. Vale dizer, conceber um provimento efetivo antes mesmo do acertamento definitivo da ação.
Tal inovação deriva de elemento específico da tutela antecipatória, que torna meridianamente clara a sua diferenciação da tutela cautelar: a satisfatividade. Com efeito, este deveria ser a nota dissonante no concerto entre os dois institutos, não fosse a incidência da supracitada interpretação retrospectiva, que emprestou elementos de cautelaridade à tutela antecipatória, principalmente o da provisoriedade. Isto é, os operadores mais conservadores julgaram excessivamente radical a proposta do direito italiano, sem atentar para o fato de que este posicionamento é que terminou por gerar soluções ainda mais radicais. Observe-se.
Ao coibir a satisfatividade, o legislador aproximou os institutos antecipatório e cautelar, criando interpretações, estas sim, verdadeiramente traumáticas, tais como a que propaga a pura e simples extinção do provimento cautelar inominado, em nome de uma purificação do processo cautelar, onde subsistiriam apenas as tutelas cautelares típicas.
Em realidade, enquanto o elemento característico da tutela antecipatória reside na satisfatividade, o da cautelar deriva da referibilidade, isto é, na vinculação que liga o direito acautelado ao direito de acautelá-lo. Uma pretensão sumária, provisória, não exauriente, que visa apenas e tão somente garantir um fim útil ao processo que objetiva instrumentar.
Mesmo os provimentos cautelares típicos de caráter satisfativo (v.g., os alimentos provisionais, a justificação, a separação de corpos, a ação de demolição e interdição, etc.), não prescidem da referibilidade em relação ao uma ação principal, posto que seus provimentos apesar de satisfativos, carecem da definitividade gerada pela sentença na ação cujo direito buscou-se acautelar. Assim, resta evidente que a provisoriedade é característica básica dos provimentos cautelares, mesmo aqueles que esbarram na satisfatividade (característica típtica do provimento antecipatório).
Mas, diante da confusão gerada pelo legislador na redação do art. 273, § 2º, do CPC, esta diferenciação, apesar de teoricamente correta desserve para a aplicação no dia-a-dia forense. Com efeito, os magistrados teimarão em não conceder tutelas antecipatórias que não sejam provisórias, levando os advogados a lançar mão de ação cautelar inominada de caráter satisfativo, obrigando a jurisprudência a gerar teses radicais purificando o processo cautelar, em uma queda de braço na qual a melhor doutrina é fragorosamente derrotada. Elimina-se a tutela cautelar inominada e embute-se este instituto no bojo da tutela antecipatória, emprestando-lhe um caráter híbrido, e ponto final. Tudo muito simples, mas completamente equivocado.
Por evidente, dentro desta interpretação purificadora de alguns Tribunais, se a tutela antecipatória deve ser provisória, posto que, pela lei, deve ser reversível, existem casos nos quais seus efeitos poderão ser idênticos aos de uma tutela cautelar inominada: a suspensão de execução de sentença rescindenda, a intervenção em bem litigioso, a sustação de protesto, a proteção em direito societário, dentre tantos outros. Nestes casos, qual remédio caberá ao pretendente? De acordo com a teoria da purificação, caberá apenas a tutela antecipatória.
E se os efeitos do pedido forem irreversíveis? Neste caso, não caberá tutela alguma, ficando o autor órfão de qualquer prestação jurisdicional de urgência, mesmo detendo a prova inequívoca de seu direito e o perigo de que a prestação jurisdicional tarde em seu socorro.
Como se vê, a diferenciação entre satisfatividade e referibilidade, tem de ser o verdadeiro elemento diferenciador entre essas duas tutelas. Mas não só na teoria. E, por isso, é mera questão de tempo a revogação do § 2º, do art. 273, do CPC. Por evidente, ao se furtar de colocar cada coisa em seu lugar, os Tribunais cometem o mesmo erro de 1973, só que em sentido oposto: ao invés de unificarem pedidos satisfativos e cautelares na ação cautelar inominada, como ocorreu até 1994, farão a mesma coisa dentro do conceito de tutela antecipatória, repetindo o equívoco.
Vale dizer, por que durante vinte anos conjugaram mal o verbo acautelar, passarão, de agora em diante, a fazer o mesmo com o verbo antecipar.
Em realidade, ao se optar pela diferenciação traduzida do Direito Italiano entre satisfatividade e referibilidade, estará o operador escolhendo o caminho do meio, colocando cada instituto em seu devido lugar, e constatando que ambos podem coexistir pacificamente.
IV – Qual “purificação do processo cautelar”?
Conforme já se salientou linhas acima, o grande risco de purificar o processo cautelar, eliminado-se a ação cautelar inominada, é o de privar o jurisdicionado de um instrumento importantíssimo na proteção de seus direitos. Isto por que existem situações limítrofes em que as tutelas antecipatória e cautelar, dentro da acepção conservadora dos Tribunais (que unifica ambos os institutos através da provisoriedade), podem ser confundidas, gerando dano irreversível ao autor que tenha razão em seu pleito.
De fato, caso seja correta a afirmação de que o processo cautelar purificado se restringe às cautelares típicas, as repercussões poderão ser funestas para o próprio processo. Suponha-se que o devedor de título judicial transitado em julgado tome conhecimento de prova irrefragável de conluio entre o credor e o Juiz que firmou a sentença ora executada. É claro que o devedor ajuizará a ação rescisória para desconstituir a sentença condenatória transitada em julgado no processo original (CPC, art. 485, I). Mas suponha-se que a execução daquela sentença já esteja tão adiantada que os bens oferecidos à penhora já estejam prestes a serem leiloados e pago o credor. Qual seria o remédio adequado para o devedor suspender o processo de execução?
De acordo com a teoria da purificação não caberia a ação cautelar que visaria preservar o fim útil da ação rescisória (referibilidade), posto que tal medida seria compatível apenas com o pleito de antecipação da tutela nos próprios autos da ação. De fato, o raciocínio é coerente com o conceito de satisfatividade, ainda que provisória, posto que um dos efeitos da sentença rescindenda será o de extinguir o processo de execução. Mas o que fazer com o art. 489, que expressamente veda à ação rescisória o efeito de suspender a execução da ação original?
Neste caso, o único remédio possível é o da ação cautelar inominada, com pedido de outorga liminar da medida. Caso contrário a relação entre as partes se resolveria em perdas e danos, em solução altamente insatisfatória se se levar em consideração o arcabouço de tutelas que o vigente CPC prevê.
A mesma solução caberia no caso do acionista minoritário que, sem deter a prova inequívoca de seu direito, buscasse a suspensão de deliberação de assembléia de S/A que houvesse decidido a sua incorporação integral por outra empresa. Novamente a ação cautelar inominada surgiria como único meio de garantir o fim útil da pretensão do autor, evitando-se, novamente a malsinada resolução em perdas e danos. Em ambos os exemplos a referibilidade da ação cautelar é evidente.
A mesma situação se aplicaria à sustação cautelar de protesto (que em muito se diferencia de seu cancelamento), ou a intervenção em bens litigiosos (arrestados ou seqüestrados). Todos estes exemplos, dentre outros tantos, comprovam à saciedade, que a tutela cautelar inominada continua sendo necessária e nem mesmo remotamente pode ser embutida dentro da seara antecipatória.
Exatamente por isso, é preferível entender-se a teoria da purificação como um meio de se diferenciar ambos os institutos, ao invés de pensar neles como tutelas excludentes entre si: ou sobrevive a antecipatória ou a cautelar inominada. Não e não, ambos podem sobreviver harmoniosamente, desde que compreendidos os seus elementos diferenciadores (satisfatividade e referibilidade), aptos a viabilizar a utilização adequada de cada um.
Entendida desta forma, a purificação em realidade é um mero retorno ao leito natural da tutela cautelar que hoje pode se prestar para aquilo para o qual foi efetivamente concebida.
V - Conclusão;
O presente artigo não tem a pretensão de ser um ponto final nesta controvérsia, mas sim um elemento sinalizador principalmente para advogados militantes do foro cível. Ao pretender esclarecer a intenção de alguns doutrinadores e magistrados em purificar o processo cautelar extirpando-lhe a ação cautelar inominada, buscou o autor explicar em que sentido deveria correr tal purificação: estabelecer a via mais adequada para que dois institutos que possuem características próprias continuem existindo.
A conseqüência deste objetivo é garantir a subsistência das duas tutelas mediante a eliminação do elemento que o legislador erradamente lhes tornou comum: a provisoriedade. Ao negar à tutela antecipatória o quesito da irreversibilidade (CPC, art. 273, § 2º), o legislador plantou no ventre da reforma processual a semente de sua própria revisão, caso contrário prevalecerá a interpretação retrospectiva, acumulando os dois institutos, reincidindo em erros antigos, e privando os jurisdicionados de tutela de resto importantíssima.
Seria, então, melhor pensar que não existe crise da ação cautelar inominada, mas sim um debate importante para repor cada técnica de tutela em seu devido lugar, mantendo ambas vivas no Direito processual Civil Brasileiro. Mas fica a ressalva: para que se conjugue adequadamente os verbos antecipar e acautelar de acordo com os preceitos doutrinários acima, deve-se lançar as bases da ab-rogação do § 2º, do art. 273, eliminando-se o que é cautelar da antecipação de tutela, e o que é antecipatório das medidas cautelares. A partir daí é que se poderá falar corretamente em purificação.
